内容摘要：我国新修改的婚姻法第一次对于离婚精神损害赔偿作出了反应，本文试图全面的对于离婚精神损害赔偿问题作以分析，指出目前婚姻法在此项制度上的不足，以期为将来的修改作出参考。

主题词：精神损害 离婚精神损害赔偿

一．什么是精神损害赔偿？

       我国立法对于精神损害赔偿并无系统的规定，何谓精神损害？何谓赔偿？我们需要从相关立法规定谈起。

       我国民法通则第120条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”通览民事法律规范，这应当是我国当前关于精神损害赔偿的法律依据。基于此，我认为精神损害的本质应当是，民事主体的人格权受损。法律为了弥补民事主体的人格权损失而设立的一种民事责任，我们即称之为精神损害赔偿。当然，弥补精神损害的形式是多样的，比如停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。赔偿是一种重要的也是民众更为在乎的形式。

       对于精神损害赔偿的细化工作是由最高法院的司法解释完成的。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。”也就是说，精神损害赔偿的前提是精神损害后果是比较严重的。该解释在第8条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”很明显，最高法院承认的精神损害赔偿的具体形式就是精神损害抚慰金。该解释在1、2、3、4条规定中细化了可以提起精神损害赔偿的情形，同时在第5、6条规定中明确了法院不予受理精神损害赔偿诉讼的情形。该解释排除了法人人格权受损后获得精神损害赔偿救济的可能，只承认自然人的人格权受损可以获得精神损害赔偿。

       梳理了两大基本规范，我们再从整体上看看精神损害赔偿的庐山真面目。首先，精神损害赔偿是侵权人侵犯自然人人格权而需承担的一种民事责任，我们要注意人格权在我国当前的法律环境中有着相当丰富的涵义，它包容了人的精神利益所涉及的权利。其次，它以造成严重的精神损害为前提。最后，它的具体形式是精神损害抚慰金。概而言之，在目前的立法体系下，精神损害赔偿就是自然人因为人格权遭受严重侵害而获得的精神损害抚慰金。

二．我国婚姻法关于离婚精神损害赔偿的制度分析。

       明确了基本问题，就可以谈本文的主题了：离婚精神损害赔偿问题。

       婚姻关系是自然人在社会中的重要法律关系，它产生了亲属法律关系与姻亲法律关系，是身份权的重要根源。夫妻在婚姻关系中享有的人格利益是不言而喻的，婚姻是男女双方达成的一种协议，双方约定共同生活，共同生育子女，维系家庭，相互扶持。婚姻关系是维系社会存在的重要纽带。所以离婚对于夫妻、子女以及其他家庭成员都会有重大影响。离婚产生的精神损害非常值得关注。

       我国婚姻法第46条对此作出了规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一） 重婚的；
（二） 有配偶者与他人同居的；
（三） 实施家庭暴力的；
（四） 虐待、遗弃家庭成员的。

       在谈论本条规范之前，我们来看一下学者的研究。台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害。离因损害关注的是引起离婚的原因，就是侵害婚姻的行为。离婚损害关注的是离婚本身对夫妻造成的损害。前者要求符合侵权行为的构成要件，后者体现的是法律对弱者的保护。
据此，我们分析婚姻法第46条，这条规范是婚姻法中唯一对精神损害做出规定的条文。它关注的是离婚的原因。这四个原因都是对夫妻婚姻关系造成严重损害的行为。仔细的研究这条法律规范，有两个问题是值得关注的：

第一， 谁是赔偿请求权人？

       婚姻法的这条规定是将请求权归于无过错的一方的。对于重婚与有配偶者与他人同居两个情形是无异议的，但是，对于后两项，比如遗弃家庭成员，谁有权主张赔偿？婚姻法对家庭成员的解释是包括了夫妻、夫妻的父母、子女以及其他直系亲属在内的。比如，妻子遗弃婆婆，丈夫因此主张离婚，丈夫不是直接受害者，如果其主张损害赔偿应当怎样解释呢？传统的侵权法理论显然是无法解释的，但是，婚姻法承认的是夫妻基于婚姻关系产生的人格利益，夫妻一方的遗弃家庭成员行为直接侵害了另一方的精神利益，应当给予赔偿。此外，直系亲属间的继承权也可以在此处发挥作用。我国的诉讼法也是承认死者近亲属取得诉讼资格的。

第二， 离婚精神损害赔偿的范围？

       因为法律承认协议离婚与诉讼离婚，精神损害赔偿对于这二者如何适用就是一个仁者见仁，智者见智的话题。对于前者我认为，这完全取决于双方的协商能力，如果双方对于精神损害赔偿难以达成一致，无过错方可以提起诉讼，这完全在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规范的受理范围内。对于后者，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》给出了法院应当参考的精神损害赔偿数额确定因素：侵权人的过错程度、侵害的手段等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平。应当看到，对于后者，司法解释也没有明确的界定离婚精神损害赔偿具体范围，法官掌握了很大的自由裁量权。

三．我国离婚精神损害赔偿制度的缺陷。

（一）现有制度难以操作。

       婚姻法规定的赔偿事项中重婚在司法实践中是可以拿出证据证明的，但是与他人同居、虐待、家庭暴力、遗弃怎么证明却是司法部门未能彻底解决的问题。比如，与他人同居，怎么证明呢?用相片还是证人？司法解释并没有给出明确的答案，致使这项制度在司法实践中难以运作，法律的规定就如同虚设。

（二）离因损害赔偿不够全面。

       法理学的理论告诉我们，立法者是人，人的思维、语言与生活之间必然会存在脱节，也就是说人的主观活动永远不会完全与客观事物相符合，只是一个不断的接近过程。生活经验告诉我们离婚的原因是非常复杂的，许多行为对于无过错方都会造成严重精神损害，46条规定的情形只是冰山一角，它却将冰山人为的缩短为一角。这是危险的，颇有削足适履的嫌疑。离因损害关注的是受害方因过错方侵权遭受精神损害，法律应从符合侵权行为的构成要件的原因中，选择对婚姻关系危害比较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。

应有法律明文规定的侵权行为主要有：

1. 婚外性行为。配偶不为婚外性行为是我国一夫一妻制的本质要求之一，是夫妻忠实于婚姻关系的具体表现。婚姻法所列举的重婚、同居是婚外性行为的表现，而现实生活中的婚外性行为形式是多种多样的，婚外性行为导致离婚的案例更是不胜枚举。改革开放三十年来，西方的性解放思想早已在国内遍地开花，中国人的婚外性行为愈演愈烈。我认为，对于离婚精神损害赔偿的婚外性行为应当有6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、卖淫嫖娼、通奸、第三者插足。

2.危害家庭的恶习。如赌博、吸毒、网络婚姻等等。这些恶习的危害并不亚于家庭暴力与遗弃、虐待家庭成员。

3.侵害配偶生育权。侵害配偶生育权现象在生活中是大量存在的，不少离婚案中妻子一方自己堕胎，丈夫提起离婚诉讼，但是司法实践对此类案件中的精神损害赔偿无能为力，实际上，当事人遭受的精神损害是非常大的。我们要看到侵害配偶生育权具有潜在的危害性，因为根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶不能生育或者离婚后不能再婚是，侵权后果就是非常严重的。此外，第三人也会侵害配偶生育权，比如妻子与第三人通奸怀孕，这对于夫妻另一方的伤害也是不言而喻的。

4.不承担家庭义务。夫妻共同生活要面对许多繁杂的事物，抚育儿女，照顾老人，吃喝拉撒睡，门头是非，远远不是夫妻中一个人能够承担的。实践中大量的离婚案也正是因为夫妻一方不承担家庭义务而出现，比如，妻子在外生活，不照顾子女，工资不支付家庭开支，丈夫独自一人支撑生活，还房贷、抚育子女。这样的现象对于无过错方是不公平的，离婚反而让过错方得利。我个人建议法律应当对此作出反应。

       总之，离婚的原因是千变万化的，法律只有对此作出必要的反应才能适应实践的需要，建立公平的婚姻制度。

（三）离婚损害赔偿缺失

       此外，法律对于离婚对弱者造成的损害无明文规定，司法实践中只有采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。而这对于弱者精神损害赔偿而言是不充分的。我个人认为，法律要区分不同的情况，对于司法实践中的新情况作出反应。

1.离婚后无业者要特殊照顾。许多夫妇结合后，一般是妻子一方放弃了工作，把青春与精力投入了家庭，相夫教子，为家庭作出了巨大牺牲。而当她们已成半老徐娘时，离婚的厄运就降临了，此时自己却毫无工作收入保障。这样的现象法律的天平就应当予以重大倾斜，在财产分割中就要剥夺过错方可以获得的份额，同时，过错方也要承担无过错方一定的生活费用。

2.患有疾病者。司法实践中出现的情况已经有这样的现象：妻子身患疾病，甚至不能自理，丈夫弃之不理，主张离婚。对于类似情况，我主张婚姻法应当加入处罚性的规范，加重过错方责任，比如经济责任。自然，对于离婚精神损害赔偿也是要加重的。

3.欺骗婚姻。婚姻骗子在生活中大量出现，骗财骗人骗权，害人不浅。虽然刑法对于诈骗犯罪已经作出规范，但是，社会婚姻生活中还有大量的不够诈骗犯罪程度的婚姻欺骗行为，这对于当事人的心理伤害也是比较严重的。比如，女方嫁入男方家里，结婚生子，几年后悄然离去，置丈夫子女不顾。这样的现象在农村是不胜枚举的。

4.离婚导致精神失常的。婚姻对于不同社会成员会有或大或小的影响，有些人由于经济条件、生活经历、心理性格等等因素对于家庭相当依赖，对于婚姻投入全部，而离婚结果的出现如同天塌地陷一般，精神失常随之出现。对于此类现象，法律不能无动于衷。刑法、婚姻法都应当作出规范，婚姻法上应当加重过错方的损害赔偿责任，包括支付受害方一定年限的生活费用。

       我们的社会延续了几千年，民众有着许多法律难以规范的婚姻习俗。我们痛恨陈世美之流，道德谴责的现象在必要的时候纳入法律的视野也是符合社会心理发展趋势的。离婚精神损害赔偿的完善就代表了这一点。

       总之，婚姻法对于离婚精神损害赔偿作出了反应是一个积极的信号，同时我们也要看到婚姻法在此项制度上的不足。离因损害不够全面，离婚损害缺失。我们期待婚姻法在将来修改时能作出这方面的完善。